Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в
отдельности, так и в различных сочетаниях.
В соответствии с пунктом 45 Правил при установлении однородности
товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя
представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.
При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские
свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они
изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и
каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо
оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.
Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа
перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги
по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к
одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).
Заявленное обозначение « » по заявке №2016733505 с приоритетом
от 09.09.2016 является комбинированным и представляет собой этикетку,
разделенную на три поля. В центральной части этикетки расположены горизонтально
ориентированные повторяющиеся блоки в виде декоративной плашки со словесными
элементами «Карамель», «со вкусом, «БАРБАРИСА», расположенные на трех строчках
друг под другом. На боковых полях выполнен рисунок растительного орнамента.
Регистрация товарного знака по заявке №2016733505 испрашивается в отношении
товаров 30 класса МКТУ «карамели [конфеты]; конфеты».
Анализ заявленного обозначения показал, что входящий в его состав словесный
элемент «Карамель со вкусом БАРБАРИСА» (где «карамель» — это вид конфет, обычно
с начинкой, приготовленных из сахара и патоки; «со вкусом» — указание на свойство,
качество пищи, ощущаемое при еде; «барбарис» — колючий кустарник с
продолговатыми мелкими кислыми темно-красными ягодами, ягоды этого растения,
см. http://enc-dic.com) с точки зрения смыслового восприятия представляет собой
указание на вид и свойства заявленных товаров 30 класса МКТУ согласно требованиям,
изложенным в пункте 1 статьи 1483 Кодекса, что заявителем не оспаривается.
Вместе с тем, необходимо констатировать, что входящий в состав заявленного
обозначения словесный элемент «Карамель со вкусом БАРБАРИСА» имеет
оригинальное графическое исполнение, в котором слово «БАРБАРИСА», в отличие
от словесных элементов «Карамель со вкусом», выполнено иным типом шрифта
заглавными буквами и акцентирует на себе внимание потребителя.
При этом обозначение «БАРБАРИС» является объектом исключительного
права, принадлежащего иному лицу, а именно ОАО «РОТ ФРОНТ». Так, на имя
ОАО «РОТ ФРОНТ» зарегистрированы: общеизвестный товарный знак
« » по свидетельству №116 (признанный общеизвестным с 01.01.1997)
и товарный знак « » по свидетельству №137558 
(с приоритетом от
30.08.1993). Товарный знак по свидетельству №116 признан общеизвестным для
товаров 30 класса МКТУ «конфеты (карамель)», правовая охрана товарного знака
по свидетельству №137558 распространяется, в частности, на такие товары 30
класса МКТУ как «кондитерские изделия».
Наличие в составе заявленного обозначения словесного элемента
«БАРБАРИСА», сходного по семантическому, фонетическому и графическому
критериям сходства с вышеуказанными товарными знаками « »,
принадлежащими ОАО «РОТ ФРОНТ», а также однородность товаров 30 класса
МКТУ, для сопровождения которых предназначены сопоставляемые обозначения,
обуславливает вывод об их сходстве до степени смешения на основании требований
пункта 6 (2), (3) статьи 1483 Кодекса.
При этом необходимо указать, что товары 30 класса МКТУ сравниваемых
обозначений представляют собой кондитерские изделия, а именно конфеты,
относящиеся к товарам массового спроса, при покупке которых внимание
потребителя к маркировке не столь высоко как, например, при покупке
дорогостоящей бытовой техники, компьютеров, автомобилей и т.д.
Согласно разъяснениям Президиума ВАС РФ, изложенным в Постановлении
№3691/06 от 18.07.2006 по делу А40-10573/04-5-92, для установления смешения
товарных знаков достаточно установить вероятность их смешения, которая зависит
от сходства сравниваемых обозначений и от оценки однородности обозначенных
товарными знаками товаров. Вместе с тем, согласно Постановлению Президиума
ВАС РФ 6 №2050/2013 от 18.06.2013 по делу №А40-4914/12-27-117, для признания
сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального
смешения товарных знаков в глазах потребителя.
Вероятность смешения товарного знака «БАРБАРИС» по свидетельствам
№137558 и №116, и заявленного обозначения «Карамель со вкусом БАРБАРИСА»
дополнительно усиливается тем, что словесный товарный знак «БАРБАРИС» по
свидетельству № 116 является общеизвестным, т.е. хорошо известен потребителям, в
связи с чем, обнаружив в торговой точке карамель со сходным обозначением
потребитель с высокой долей вероятности будет воспринимать данный товар с
общеизвестным на протяжении многих лет словесным товарным знаком
«БАРБАРИС» и карамелью «БАРБАРИС» производства ОАО «РОТ ФРОНТ».
Относительно представленных заявителем материалов, касающихся вопроса
наличия сходства между заявленным обозначением и противопоставленными товарными
знаками, коллегия считает необходимым отметить следующее.
Так, решение Арбитражного суда Красноярского края от 05.07.2018 по делу
№А33-12828/2018 не опровергает выводов о наличии сходства между заявленным
обозначением и противопоставленными товарными знаками. Во-первых, указанный
судебный спор не имеет преюдициального значения по настоящему спору, поскольку
касается иных хозяйствующих субъектов (ОАО «РОТ ФРОНТ» и ООО «Звезда»), и,
кроме того, судом исследовался вопрос сходства товарных знаков «БАРБАРИС» не с
заявленным обозначением, а со словесным обозначением «Со вкусом Барбариса». При
этом в силу отсутствия в распоряжении суда фактического изображения продукции, на
которой размещалось обозначение «Со вкусом Барбариса», суд не проводил
сопоставительный анализ сравниваемых средств индивидуализации указанных лиц,
предназначенных для маркировки конфет, по визуальному критерию сходства.
Следовательно, упомянутое решение принималось без учета всех критериев сходства
сравниваемых обозначений, предусмотренных нормативными документами.
Заявителем также представлено Заключение №193-2017 от 03.07.2017,
подготовленное ФГБУН ИСО РАН по результатам опроса общественного мнения
(далее – Заключение), согласно которому подавляющее большинство опрошенных
респондентов полагают, что товары, маркированные сравниваемыми обозначениями,
выпускаются разными компаниями. Однако анализ указанного документа показал, что
при формулировке вопросов, задаваемых опрошенным респондентам, не
использовались критерии сходства сравниваемых обозначений, установленные
настоящей нормативно-правовой базой, а применялись такие формулировки как
«одинаковый, различный, напоминают друг друга». Указанные обстоятельства не
позволяют принять результаты представленного Заключения во внимание в рамках
рассматриваемого дела.
Следует указать, что по результатам проведения заседания коллегии по
рассмотрению возражения ООО «КДВ ВОРОНЕЖ» 12.09.2018 поступило особое
мнение от представителя заявителя, а 19.09.2018 — его обращение на имя
Руководителя Роспатента. В указанной корреспонденции отмечается, что при
анализе материалов дела коллегия необоснованно не учла приведенные в
возражении доводы, а также допустила процессуальные нарушения.
Так, представитель заявителя указывает, что, во-первых, на заседании
коллегии незаконно присутствовали третьи лица, а именно представители ОАО
«РОТ ФРОНТ», заинтересованные в неблагоприятном для заявителя исходе
рассмотрения возражения.
Во-вторых, со слов представителей ОАО «РОТ ФРОНТ» стало известно, что в
распоряжении коллегии имеется некое обращение от этого лица с, содержащее
заключение ВЦИОМ, которое приобщено к материалам заявки №2016733505 и с
которым заявитель не ознакомлен. Приобщение этих материалов делу и отсутствие
предварительного ознакомления с ними заявителя является нарушением прав ООО
«КДВ ВОРОНЕЖ».
Коллегия считает необходимым отметить, что по поступившее обращение не
содержит каких-либо дополнительных доводов, которые не были изложены в
возражении, и имеют значение для его рассмотрения по существу.
Что касается нарушения, по мнению представителя заявителя, процедуры
рассмотрения возражения, то необходимо отметить следующее.
Действительно на заседании коллегии по рассмотрению возражения
присутствовали третьи лица, которые наблюдали за ходом процесса по его
рассмотрению, но не участвовали в нем в качестве стороны по делу. В этой связи
следует отметить, что Правилами ППС не запрещено присутствие на заседании
коллегии зрителей, поскольку процедура рассмотрения возражения является
открытой.
Также от третьего лица (ОАО «РОТ ФРОНТ») были направлены два
обращения (от 28.07.2017 и от 28.08.2018), в которых изложены доводы этого лица о
том, что регистрация заявленного обозначения по заявке №2016733505 в качестве
товарного знака способна нарушить законные права и интересы ОАО «РОТ
ФРОНТ» как обладателя исключительного права на товарные знаки «БАРБАРИС».
Необходимо указать, что перед началом рассмотрения возражения по заявке
№2016733505 представитель заявитель был поставлен в известность о поступлении
указанных материалов и отметил, что имеет их в своем распоряжении. На заседании
коллегии также особо указывалось на результаты Заключения ВЦИОМ, на что
представитель заявителя отметил, что относится к ним критически. Следовательно,
у коллегии не имелось оснований сомневаться в том, что заявитель не ознакомлен с
обращениями третьего лица, приобщенными к заявке №2016733505 (в частности, с
обращением, поступившим 28.08.2018).
Что касается правомерности приобщения подобного рода обращений и их
учета при рассмотрении вопроса предоставления правовой охраны товарному знаку,
то это предусмотрено Административным регламентом предоставления
Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги
по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания,
коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания,
коллективный знак, их дубликатов, утвержденным приказом Министерства
экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 № 483,
зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 27.08.2015 за
№38712 (далее – Административный регламент). Так, пунктом 106
Административного регламента установлено, что если в процессе рассмотрения
заявки до принятия решения по результатам экспертизы заявленного обозначения
поступило обращение от любого заинтересованного лица, содержащее указание
номера рассматриваемой заявки и документальное подтвержденные сведения о
несоответствии заявленного обозначения требованиям законодательства Российской
Федерации, то представленные сведения учитываются при принятии решения по
результатам экспертизы заявленного обозначения.
Относительно результатов опроса общественного мнения, приведенных в
упомянутом Заключении ВЦИОМ, следует указать, что, по мнению коллегии, они
не могут рассматриваться в качестве убедительных доказательств по настоящему
делу, поскольку проводились среди малого количества респондентов – 1000
человек, всего в трех городах Российской Федерации (Москва – 334 респондента,
Санкт-Петербург – 333 респондента, Воронеж – 333 респондента), что не является
объективным показателем.
В силу всего вышесказанного оснований для вывода о нарушении процедуры
рассмотрения возражения в данном деле, по мнению коллегии, не усматривается.
Принимая во внимание все вышеизложенное, коллегия пришла к выводу о
наличии оснований для принятия Роспатентом следующего решения:
отказать в удовлетворении возражения, поступившего 04.07.2018, оставить в
силе решение Роспатента от 28.02.2018.